广东舜华律师事务所   姜勇

                         案 情 简 介

  2007年1月19日，原告XX软件技术(广州)有限公司发现被告广州XXXX有限公司等相关代理商在退回其渠道部的飞天系列软件的加密狗－U盘之密码可能被人为修改，1月20日即将其代理商退回的四款加密狗交由原告研发测试中心检测鉴定，证实加密狗－U盘之密码确被修改。

  据此，原告开始收集维权证据：2007年1月30日渠道部更换新的换货单，要求相关代理商带公司公章按原告所称代理商之客户退回的加密狗填写注册卡和加密狗号等信息重新填写换货单，办理XX软件升级换货或补款。以此作为被告及相关代理商修改其退回渠道部的XX系列软件的加密狗－U盘之密码证据。

  2007年3月1日，原告XX软件技术(广州)有限公司向广州市天河区人民法院提起诉讼，指控被告广州XXXX科技有限公司篡改原告开发的XX软件、销售盗版XX软件，并诉请法院冻结银行账户资金50万元，要求法院判令被告立即停止侵权行为，赔偿原告经济损失486860元，并承担本案诉讼费用等。

  2007年5月22日，广州市天河区人民法院对本案进行了公开审理，双方代理律师围绕本案事实的认定及举证方式等问题展开了激烈的辩论。2007年7月20日，广州市天河区人民法院以原告指控被告采用修改软件加密锁编码的方式修改涉案软件非法牟利的证据不足驳回原告诉讼请求。原告不服，向广州市中级人民法院提出上诉，2008年1月10日，广州市中级人民法院作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。

  此案导致原告XX软件技术(广州)有限公司飞天系列软件维权案就此终止！

  以下系被告代理人广东舜华律师事务所姜勇律师在庭审时发表的代理词

                             代 理 词

审判长、审判员：

  我受广州XXXX科技有限公司委托，担任其诉讼代理人。为查明客观事实，准确适用法律，解决本案纠纷。现根据刚才的法庭调查，就本案事实的认定及举证方式发表代理意见如下：

  一、被告提交给原告的客户升级换货产品业经原告主管人员验收、审批。并已办妥结算手续，符合原告相关管理规定！

  被告是原告授权的XX软件区域EABP合作伙伴，根据原告产品升级换货的相关管理规定（见证据一）, 被告提交给原告的客户升级换货产品业经原告主管人员验收、审批。编号:0001463—0026145共20份《升级（换货）申请表》（总公司仓库联）所列升级换货产品早在2006年9月19日前，已由原、被告双方业务人员办妥升级换货产品补款结算手续，原告没有任何理由事后指控被告提交给原告的客户升级换货产品有任何不符合其升级换货的相关管理规定！

  二、原告不能证明《XX软件研发测试中心鉴定报告》中所列的四款被检测产品为被告提交

  原告渠道部于2007年1月30日更换新的换货单，事后要求被告按其要求填写注册卡和加密狗号等信息所获证据一:0000055—0000061共4份渠道部联《用户换货升级申请表》，并未对照实物填报！其合法性、真实性不能采信！因此，原告未能提供合法有效的证据证明其提交的《XX软件研发测试中心鉴定报告》中所列的四款被检测产品即为被告提交给原告升级换货的产品（见证据二、三）。,

  三、原告不能证明四款被检测产品其加密锁修改即被告所为

  原告送交检测、鉴定的产品既未经双方当面封存，当面开封送检；亦未交公证机关公证保全物证。送检前和送检中及送检后均无其他任何鉴证人或公证人知悉。原告没有合法有效的证据证明其提交的《飞天软件研发测试中心鉴定报告》中所列的四款被检测产品其加密锁修改即被告所为！

  按照我国民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，原告有义务举证证明其主张确实有据，原告在证据不足以证明其所主张的被告侵权行为成立的情形下，不能要求被告承担民事责任。

  四、原告诉请被告赔偿经济损失486860元，既无事实依据,又与法律规定不符

  如前所述，原告不能足以证明其所主张的被告侵权行为成立，而向被告索要486860元的经济赔偿，没有事实依据；

  根据《著作权法》第48条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”，因此，如若被告行为构成侵权，原告实际损失可以确定时，应当按照实际损失给予赔偿！即算原告所称的《XX软件研发测试中心鉴定报告》中所列的四套产品因其加密锁被他人修改（非原告自已修改而为其员工擅自修改或被告或用户修改）而致其被侵权，原告实际损失也仅为该四套产品加密锁被修改后所增加用户容量与该四套产品原值增值价差！即使四套产品原正版价值均以单用户版价格计算（经销价）：5000PRO商业单用户版(3×3060元)9180元+3000XP单用户1840元，加上支付原告按每套升级换货软件收取的版费合计480元，被告实际合计支付11500元。而被告将该四套产品向原告升级换货折算实价为61860元(见飞天四套《用户换货升级申请表》)，两者价差为：50360元。换言之,即使是在原告主张的被告侵权行为成立的情形下，原告的实际经济损失也只有50360元。现原告以市场营销策略虚构的市场零售价计算被告获利，既没有市场零售价的事实依据。而在权利人的实际损失不难确定的情形下，以没有事实依据不能确定的市场零售价推算被告获利作为赔偿数额，亦与法律规定不符。

  综上所述，原告未能提供合法有效的证据，证明其所主张的被告侵权行为成立。请求贵院依法驳回原告全部诉讼请求。

以上代理意见，请合议庭采纳。

                                        广州XXXX有限公司

                                        代理人：姜  勇

                                       二00七年五月二十二日